En el BOE del 29 de junio de 2023, vio la luz el Real Decreto Ley 5/2023 que transpone a nuestro derecho interno ocho directivas comunitarias. Entre estas, se encuentra la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Este Real Decreto regula y potencia los derechos de las personas trabajadoras cuidadoras, se reconocen las necesidades de conciliación derivadas de la convivencia y no únicamente del parentesco, se configura un nuevo permiso por fuerza mayor por motivos familiares urgentes, se extiende a cinco días la duración del permiso para la atención por accidente o enfermedad y se amplía la protección frente al despido.

Así mismo, regula un permiso parental, introduciendo para ello, un artículo 48 bis ET , trasposición del artículo 5.1 de la Directiva (UE) 2019 que dispone que « Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas».

Al tratarse de una transposición al Estatuto, nos encontramos ante una regulación de mínimos, pendiente de desarrollo, que suscita diversas dudas en cuanto a su aplicación e interpretación.

1. ¿Qué es el permiso parental?
2. ¿En qué se diferencia este permiso de una excedencia?
3. ¿Qué disposiciones regulan el permiso parental?
4. ¿Se han cumplido los plazos de transposición de la Directiva (UE) 2019/1158?
5. ¿Por qué el permiso parental tiene una duración de hasta 8 semanas, si la Directiva (UE) 2019/1158, la fija en cuatro meses?
6. ¿Quién tiene derecho a disfrutar este permiso?
7. ¿Puede transferirse este derecho, total o parcialmente a la otra persona que tenga a su cargo al menor de 8 años?
8. ¿La empresa está obligada a aceptar la fecha de disfrute del permiso que ha solicitado la persona trabajadora?
9. ¿En caso de discrepancia sobre las fechas de disfrute, quién es competente para resolver?
10. ¿Puede fraccionarse el disfrute del permiso o debe disfrutarse de forma continuada?
11. ¿Es retribuido el permiso parental?
12. ¿Podría regularse una prestación de Seguridad Social como alternativa a una retribución a cargo del empresario?
13. ¿Se puede despedir a una  persona trabajadora mientras se encuentra en periodo de disfrute del permiso parental?

 
Respuestas

 1. Es un permiso para el cuidado de hijo/hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años( art. 48 bis ET).
 2. El artículo 46.3 ET regula el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar de un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo/a, (natural, por adopción o en supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente). El periodo de disfrute se inicia desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. Por tanto, en supuestos de hijo/a natural, hasta que el mismo cumpla tres años de edad.

La persona trabajadora genera antigüedad y si bien, la empresa deja de cotizar por ella, el periodo de excedencia se considerará como una situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social (jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad).

Respecto a la reserva del puesto de trabajo, esta se produce durante el primer año. Transcurrido este periodo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En casos de familia numerosa, la reserva se amplía hasta un máximo de quince meses, cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.

Si la persona trabajadora está disfrutando esta excedencia, lo hace coincidiendo en el mismo periodo con el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

Mientras se disfruta el permiso parental, no se altera el vínculo contractual, la persona trabajadora, genera antigüedad, permanece en alta en Seguridad Social y conserva sus retribuciones, siendo ésta última, la principal diferencia con la excedencia por cuidado de hijos.

 3. Artículo 45.1. o), 48 bis y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Adicionalmente, y para despidos, la DA.19ª del Real Decreto-ley 5/2023 introduce el artículo 48 bis ET en el cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.

 4.  Parcialmente, porque el plazo máximo general para la transposición de la Directiva era el 2 de agosto de 2022 ( art. 20.1 Directiva UE 2019/1158 ). Pero para la retribución de las dos últimas semanas del permiso parental, se fija un plazo de transposición más amplio, hasta el 2-8-2024(art. 20.2).

El Real Decreto-Ley 5/2023 indica que la transposición de la Directiva de Conciliación es parcial y no abarca la retribución del permiso parental(Disposición Final octava RDL 5/2023).

Por tanto, FALTA LA PARTE ECONÓMICA A ÚN.

 5. La directiva prevé una “Cláusula pasarela” en virtud de la cual, se considera el derecho cubierto porque existen otras figuras como la reducción de jornada o la excedencia que abarcan desde la novena semana hasta los cuatro meses pensados en Europa.

6. Podrán disfrutar de este permiso, toda persona trabajadora que tenga a su cargo hijos/as menores o menores acogidos menores de ocho años, con la finalidad de poder cuidar de los mismos. ( art. 48 bis 1 ET)

 7. Se regula el permiso como un derecho individual de las personas trabajadoras, sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona que también tenga a su cargo el menor de ocho años ( art. 48 bis 2 ET). Con ello, se pretende potenciar la corresponsabilidad en el cuidado de hijos y menores acogidos.

En nuestro derecho interno (art. 48 bis ET), el permiso parental retribuido se solapa con el de paternidad, concentrándose necesariamente en el primer año de vida del hijo/a, pues las dieciséis semanas del permiso de paternidad retribuido deben disfrutarse en todo caso dentro de los doce meses siguientes al nacimiento.

A falta de desarrollo reglamentario, esta circunstancia podría no favorecer el objetivo de la Directiva de favorecer la conciliación después del primer año de vida del menor, dado que una vez agotado el permiso por nacimiento, el progenitor/a únicamente podrá disponer de ocho semanas.

 8. A fin de posibilitar que la empresa pueda adoptar las medidas organizativas oportunas ante la ausencia temporal de la persona que solicita el permiso, establece la cautela de que deba comunicarse con una antelación de 10 días, en el caso de trabajadores por cuenta ajena y de 15 días en el caso de funcionarios.

Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

 9. Las discrepancias que puedan surgir entre la dirección de la empresa y la persona respecto a la fecha de disfrute del permiso serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

La empresa y la persona trabajadora deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

Este procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente.

 10. A salvo de lo que se desarrolle reglamentariamente, de acuerdo con la dicción literal del artículo 48 bis ET, parece deducirse que el periodo de disfrute debe hacerse por periodos semanales “tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas».

Así mismo podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial. En este último supuesto, habrá de esperarse al desarrollo reglamentario del artículo 48 bis ET, al disponer el mismo que «podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente».

 11. El artículo 48 bis ET no establece nada al respecto, señalando tan sólo que podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.

Dado que la norma española no regula la retribución del permiso hemos de acudir a la Directiva (UE) 2019/1158 , para resolver la cuestión. Tras consultar el art. 8.3 y el 20.1 de la directiva deducimos que el gobierno se acoge al plazo de trasposición ampliado que finaliza el 2-8-2024 que sólo retribuye las dos últimas semanas así que debe regular el pago a la mayor brevedad posible.

Cuidado, la directiva no exige que el pago sea equivalente al salario que se abona por lo que podría establecerse solo una COBERTURA PARCIAL por el empresario.

12. La Directiva deja margen a los Estados miembros para que el permiso parental pueda ser cubierto bien mediante retribución o mediante prestación ( art. 8.3 Directiva UE 2019/1158 ): «En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental».

Por tanto, está por ver si se contempla como una prestación de Seguridad Social o como un permiso retribuido a cargo de la empresa, siguiendo la estela que dejó el artículo 37.4 ET, con el permiso para el cuidado del lactante.

 13. El artículo 127 del Real Decreto-ley 5/2023, modifica el artículo 55. ET, introduciendo en la letra a de su apartado 4, como causa de despido nulo, el que se produce mientras se disfruta el permiso parental regulado en el artículo 48 bis ET.

Por tanto, el despido tendrá el mismo efecto que para el resto de los supuestos de despido nulo; la readmisión inmediata de la persona trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir ( art. 55.5 ET).
 
Para aclarar dudas sobre esta comunicación, puedes contactar con SUMADOS , escribiendo a:
 

 

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