Introducción. La conciliación de la vida laboral y familiar como punto de partida
La legislación laboral en materia de igualdad entre hombres y mujeres dedica una buena parte de su articulado a los instrumentos de conciliación
y esta atención cobra pleno sentido, no solo porque la dificultad de conciliar trabajo y familia es una causa de abandono del mercado de trabajo que afecta casi exclusivamente a las mujeres, sino porque la igualdad efectiva requiere mecanismos
que aseguren el tránsito a un modelo de corresponsabilidad
en los cuidados.
La falta de igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral, no solo en nuestro país, sino en la mayoría de los países de nuestro entorno, está íntima, aunque no exclusivamente, relacionada con la maternidad. Sin duda, el grado de desigualdad de género varía entre países, pero la evidencia confirma que, en todos ellos, las diferencias entre hombres y mujeres que ya han entrado al mercado laboral con un capital humano similar son pequeñas, incluso inexistentes en algunos países al inicio de su carrera profesional y, sin embargo, las retribuciones, muchas de ellas de carácter variable, comienzan a divergir de forma notable y continuada a partir de que la mujer es madre y, en ocasiones, un poco antes. En la Unión Europea, según la COM 2017 (252) Final. Una iniciativa para promover la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (fuente: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017AR3138 ) , la tasa media de empleo de las mujeres con un hijo menor de 6 años de edad era 8,8 puntos porcentuales inferior a la de las mujeres sin hijos pequeños y, en varios estados miembros, esta diferencia alcanzaba los 30 puntos porcentuales.
En España, fue la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la primera que reconoció su interés en lograr un equilibrio entre el trabajo y la familia si bien hubo que esperar a la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, para que los poderes públicos insistieran en la necesidad de que los derechos de conciliación fomenten una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres y que su ejercicio no implique ningún tipo de discriminación para quienes los ejerzan.
Los derechos de conciliación reconocidos en nuestro ordenamiento se han articulado mediante el reconocimiento legal de derechos de ausencia, siendo, a estos efectos, los permisos retribuidos, las suspensiones contractuales y, con menor intensidad, las excedencias para el cuidado de personas dependientes las figuras centrales.
Desde el año 2019, la legislación también reconoce en el art. 34.8 ET el derecho de cualquier persona trabajadora a solicitar una fórmula de trabajo flexible(como el teletrabajo, la distribución irregular de la jornada, etc.), y reconoce un destacado papel a la negociación colectiva para articular el ejercicio de este derecho.
Sin perjuicio de que, por su propia configuración legal, los derechos de conciliación son personalísimos y esencialmente casuísticos, se ha de señalar que la resolución de cualquier conflicto planteado en esta materia ha de partir de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación(en los términos señalados tanto en la STC 3/2007 , como en la STC 26/2011 o más recientemente en la STC 121/2021 ), que encuentra su justificación última en el reconocimiento constitucional del mandato a los poderes públicos de proteger la familia regulado en el art. 39 de la Constitución, y con la evidente conexión de las instituciones de conciliación con la eficacia de la legislación antidiscriminatoria, especialmente ante la feminización de las instituciones de conciliación.
Desde esta perspectiva, ante cualquier discrepancia en la empresa sobre los términos de reconocimiento o concreción de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar reconocidos legal o convencionalmente, la persona disconforme tendrá que accionar a través del procedimiento especial previsto en el art. 139 LRJS, de carácter urgente y preferente, que se encuentra excepcionado de las vías procesales previas previstas en los arts. 64 y 70 LRJS y en el que no rige la inhabilidad del mes de agosto a efectos da la interposición de la demanda y demás trámites procesales ( art. 43.4 LRJS).
La determinación de los términos de ejercicio de los permisos y reducciones vinculados a la conciliación de la vida laboral y familiar corresponderá, con carácter general, «a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria», conforme establece el art. 37.7 ET. Este derecho se materializa en una facultad que, conforme se establece en el art. 139 a) LRJS, se traduce en una propuesta inicial planteada por la persona trabajadora para ejercer estos derechos.
Ante la falta de acuerdo, es decir, en caso de disconformidad dla empresa con la propuesta realizada, la persona trabajadora dispone de un plazo de veinte días para reclamar ante el Juzgado de lo Social. En dicho acto se analizarán tanto las propuestas y alternativas de concreción planteadas por ambas partes en la conciliación previa al juicio y en el propio acto de juicio, y podrá acompañarse, en su caso, el informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados tanto los derivados de la negativa del derecho como los vinculados a la demora en la efectividad de la medida, de los que la empresa podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por la persona trabajadora. A este respecto, la STSJ de Las Palmas de Gran Canaria 12 de marzo de 2019 señala que «la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria, y se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado (en este caso la concreción horaria de la reducción)».
Se ha de tener finalmente en cuenta que los convenios colectivos podrán fijar criterios para concretar el horario de la reducción de la jornada teniendo en cuenta los derechos de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades productivas u organizativas de las empresas ( art. 37.7 ET). A lo largo de este capítulo analizaremos las principales instituciones reguladas legalmente para hacer efectivo el derecho de conciliación de la vida laboral y familiar, y los aspectos más conflictivos de esta regulación.
Conviene advertir que el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en lo sucesivo, RDL 5/2023, ha realizado pequeños ajustes en relación a los derechos de conciliación que implican ausencia, esto es, reducciones de jornada y excedencias mientras que sí que ha incorporado ajustes más profundos en la regulación del derecho de adaptación de jornada al tiempo que crea un nuevo permiso parental para dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la Directiva 2019/1158 . Veamos el alcance de esta modificación.
La falta de igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral, no solo en nuestro país, sino en la mayoría de los países de nuestro entorno, está íntima, aunque no exclusivamente, relacionada con la maternidad. Sin duda, el grado de desigualdad de género varía entre países, pero la evidencia confirma que, en todos ellos, las diferencias entre hombres y mujeres que ya han entrado al mercado laboral con un capital humano similar son pequeñas, incluso inexistentes en algunos países al inicio de su carrera profesional y, sin embargo, las retribuciones, muchas de ellas de carácter variable, comienzan a divergir de forma notable y continuada a partir de que la mujer es madre y, en ocasiones, un poco antes. En la Unión Europea, según la COM 2017 (252) Final. Una iniciativa para promover la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (fuente: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017AR3138 ) , la tasa media de empleo de las mujeres con un hijo menor de 6 años de edad era 8,8 puntos porcentuales inferior a la de las mujeres sin hijos pequeños y, en varios estados miembros, esta diferencia alcanzaba los 30 puntos porcentuales.
En España, fue la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la primera que reconoció su interés en lograr un equilibrio entre el trabajo y la familia si bien hubo que esperar a la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, para que los poderes públicos insistieran en la necesidad de que los derechos de conciliación fomenten una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres y que su ejercicio no implique ningún tipo de discriminación para quienes los ejerzan.
Los derechos de conciliación reconocidos en nuestro ordenamiento se han articulado mediante el reconocimiento legal de derechos de ausencia, siendo, a estos efectos, los permisos retribuidos, las suspensiones contractuales y, con menor intensidad, las excedencias para el cuidado de personas dependientes las figuras centrales.
Desde el año 2019, la legislación también reconoce en el art. 34.8 ET el derecho de cualquier persona trabajadora a solicitar una fórmula de trabajo flexible(como el teletrabajo, la distribución irregular de la jornada, etc.), y reconoce un destacado papel a la negociación colectiva para articular el ejercicio de este derecho.
Sin perjuicio de que, por su propia configuración legal, los derechos de conciliación son personalísimos y esencialmente casuísticos, se ha de señalar que la resolución de cualquier conflicto planteado en esta materia ha de partir de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación(en los términos señalados tanto en la STC 3/2007 , como en la STC 26/2011 o más recientemente en la STC 121/2021 ), que encuentra su justificación última en el reconocimiento constitucional del mandato a los poderes públicos de proteger la familia regulado en el art. 39 de la Constitución, y con la evidente conexión de las instituciones de conciliación con la eficacia de la legislación antidiscriminatoria, especialmente ante la feminización de las instituciones de conciliación.
Desde esta perspectiva, ante cualquier discrepancia en la empresa sobre los términos de reconocimiento o concreción de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar reconocidos legal o convencionalmente, la persona disconforme tendrá que accionar a través del procedimiento especial previsto en el art. 139 LRJS, de carácter urgente y preferente, que se encuentra excepcionado de las vías procesales previas previstas en los arts. 64 y 70 LRJS y en el que no rige la inhabilidad del mes de agosto a efectos da la interposición de la demanda y demás trámites procesales ( art. 43.4 LRJS).
La determinación de los términos de ejercicio de los permisos y reducciones vinculados a la conciliación de la vida laboral y familiar corresponderá, con carácter general, «a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria», conforme establece el art. 37.7 ET. Este derecho se materializa en una facultad que, conforme se establece en el art. 139 a) LRJS, se traduce en una propuesta inicial planteada por la persona trabajadora para ejercer estos derechos.
Ante la falta de acuerdo, es decir, en caso de disconformidad dla empresa con la propuesta realizada, la persona trabajadora dispone de un plazo de veinte días para reclamar ante el Juzgado de lo Social. En dicho acto se analizarán tanto las propuestas y alternativas de concreción planteadas por ambas partes en la conciliación previa al juicio y en el propio acto de juicio, y podrá acompañarse, en su caso, el informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados tanto los derivados de la negativa del derecho como los vinculados a la demora en la efectividad de la medida, de los que la empresa podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por la persona trabajadora. A este respecto, la STSJ de Las Palmas de Gran Canaria 12 de marzo de 2019 señala que «la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria, y se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado (en este caso la concreción horaria de la reducción)».
Se ha de tener finalmente en cuenta que los convenios colectivos podrán fijar criterios para concretar el horario de la reducción de la jornada teniendo en cuenta los derechos de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades productivas u organizativas de las empresas ( art. 37.7 ET). A lo largo de este capítulo analizaremos las principales instituciones reguladas legalmente para hacer efectivo el derecho de conciliación de la vida laboral y familiar, y los aspectos más conflictivos de esta regulación.
Conviene advertir que el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en lo sucesivo, RDL 5/2023, ha realizado pequeños ajustes en relación a los derechos de conciliación que implican ausencia, esto es, reducciones de jornada y excedencias mientras que sí que ha incorporado ajustes más profundos en la regulación del derecho de adaptación de jornada al tiempo que crea un nuevo permiso parental para dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la Directiva 2019/1158 . Veamos el alcance de esta modificación.
La reducción de jornada para el cuidado de hijos u otros familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
Señala el art. 37.6
ET, modificado por el RDL 5/2023
, que «Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.».
Ejercicio del derecho
Las reducciones de jornada contempladas en el referido precepto constituyen un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de esta, no así si prestan servicios en diferentes empresas, toda vez que, en el caso de un matrimonio con un hijo menor de doce años, ambos progenitores podrán pedir una reducción para sí mismo, disfrutándolas ambos simultánea o sucesivamente.
Solo en el caso de que ambos progenitores trabajen en la misma empresa, podrá esta negarse al ejercicio simultáneo siempre que concurran razones que justifiquen esta decisión empresarial, comunicando por escrito esta decisión a la persona peticionaria. Señala, a este respecto, el art. 37.6. ET que las reducciones de jornada contempladas constituyen un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
La concreción horaria y la determinación de las reducciones de jornada corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria y, salvo mejora convencional o acuerdo individual, tomando como referente la jornada diaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar a la empresa con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
El apartado sexto del artículo 37 del ET, modificado por RDL 5/2023 [RCL 2023, 1287] reconoce el derecho de la persona trabajadora a reducir la jornada diaria entre un octavo y la mitad de su duración cuando, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor de doce años.
El concepto de “guarda legal” engloba, desde luego, la guardia y custodia de los progenitores y la tutela, pero también el acogimiento familiar. La noción de guarda legal es más reducida que la definida por la legislación común ( art. 215 CC), toda vez que el régimen legal de la curatela (art. 282 y ss. CC) difícilmente puede aplicarse a los sujetos causantes del derecho a la reducción, sino que solo quienes ejerzan la patria potestad sobre un menor de doce años (los padres biológicos y los adoptivos), o la tutela sobre un menor de dicha edad podrán ejercitar el derecho reconocido por el art. 37.6 ET.
Que se emplee el término “guarda legal” merece una valoración crítica pues esta exigencia implica la negación del derecho a quienes actúen guardando de hecho a un menor (como puede ocurrir con los abuelos o con la pareja de hecho) por mucho que se ocupen efectivamente del cuidado del niño, motivo por el cual la expresión guarda legal debería sustituirse por guardia “de facto”. A pesar de la anterior interpretación, el tenor literal del precepto excluye de la posibilidad de disfrutar de una jornada reducida a quienes tengan que ocuparse directamente del cuidado de un menor sobre el que tengan la guarda de hecho, y aunque no parece muy probable que la finalidad última del precepto pretendiese impedir esta circunstancia, lo cierto es que la norma debiese ser modificada para englobar en su seno el cuidado directo de un menor de edad o una persona con discapacidad sin condicionar el derecho a título jurídicamente habilitante sino a la acreditación del cuidado “de facto”.
El párrafo 2 del art. 37.6 ET extiende el derecho a solicitar la reducción de la jornada al cuidado de ciertos familiares siempre que se cumplan tres condiciones.
1.- Tener un grado de parentesco con la persona trabajadora de hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad. Hasta la redacción dada a este precepto por el RDL 5/2023 no se mencionaba expresamente al cónyuge con el que no hay parentesco, pero parecía lógica incluirlo porque siendo cierto que no hay parentesco, sí idéntica y recíproca obligación de asistencia y socorro mutuo ( art. 68 CC). En cuanto a la adopción, no se la menciona por no ser necesario, puesto que las reglas civiles equiparan la filiación por adopción a la natural ( art. 108 CC).
Despejando cualquier duda, el nuevo art. 37.6 ET incluye como sujetos que pueden generar una reducción de jornada por cuidado de familiar que no puede valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida al cónyuge y a la pareja de hecho, así como a los familiares consanguíneos de la pareja de hecho.
2.- El sujeto causante no podrá, por razones de edad, accidente o enfermedad, valerse por sí mismo. El concepto es mucho más amplio que el manejado en la legislación de personas con discapacidad o dependencia, por lo que permite incluir en él un gran número de situaciones que habrán de determinarse según las circunstancias de cada caso.
En otro orden de consideraciones, es evidente que cabría solicitar la reducción de jornada para encargarse del cuidado directo de un hijo mayor de doce años, siempre que este no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida, aunque este menor sí que podrá devengar ingresos derivados de rentas patrimoniales o mediante la percepción de una prestación bien de la ley de dependencia , bien del sistema público de Seguridad Social.
3.- Respecto a cómo se debe acreditar la necesidad de cuidado, se tiene que partir de la siguiente consideración: el Estatuto de los Trabajadores no exige que la persona tenga que presentar un grado mínimo de discapacidad, sino que ha optado por una interpretación amplia del concepto, entendiendo a estos efectos a la persona que padezca cualquier tipo de dolencia o enfermedad, médicamente constatadas, que altere notoriamente su salud. Dado que la norma no exige nada al respecto, ha de entenderse que concurre esta circunstancia tanto en los casos en que existe una declaración formal de discapacidad o dependencia, pero también cuando, de hecho, el familiar no puede desenvolverse sin ayuda de un tercero en alguna de las parcelas vitales. En este último caso, será la persona trabajadora o trabajadora peticionaria quien deba probar la concurrencia de tales circunstancias a través de cualquier medio válido en derecho sin que pueda exigirse una situación de extrema gravedad.
Se debe advertir, no obstante, que la excepcional reducción de jornada que se arbitró como respuesta a la crisis sanitaria producida por la COVID-19, regulada en el art. 6 RD Ley 8/2020 , solo se contemplaba para el cuidado de familiares por consanguinidad hasta el segundo grado. El hecho de que las medidas se hicieran bascular sobre un reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles se materializó en la propia exclusión prevista por la legislación sobre los familiares afines dentro de los sujetos causantes. Esta decisión resultaba coherente con el mandato de la Directiva 1158/2019 si bien se obvió el parentesco por adopción, así como las situaciones de guarda y acogimiento, lo que debía de arbitrarse mediante el recurso a una interpretación analógica.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres y mujeres ( art. 37.6 ET, modificado por RDL 5/2023 [RCL 2023, 1287] ).
El ejercicio de este derecho, en el caso de que coincidan varios titulares por la misma persona no es excluyente, sino acumulativo. De modo que:
- Si existen varios sujetos causantes (v. gr. dos hijos menores de edad) respecto de la misma persona trabajadora, no se tiene derecho a varias reducciones –una por cada uno de ellos– sino que se subsumirá en una única petición.
- Existe un límite para el disfrute compartido del derecho por varias personas en relación con el mismo sujeto causante, y así, «si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación » ( art. 37.6 ET). Esta facultad empresarial que se materializa en la limitación del derecho de conciliación solo se contempla:
1. Por razones organizativas, esto es, para evitar el ejercicio simultáneo por parte de personas trabajadoras de la misma empresa. En sentido contrario, podría solicitarse una reducción de jornada por ambas personas progenitoras para el cuidado de este menor si la petición permite una mejor conciliación de la vida laboral y familiar de la persona peticionaria.
2. Los derechos de conciliación son personalísimos, de manera que no se admite la limitación del derecho en base a que la otra persona progenitora está ya disfrutando de una jornada reducida, salvo que ambos trabajen en la misma empresa, en cuyo caso, cabría esta limitación argumentada, conforme a la referencia contenida en el propio art. 37.6 ET. Por tanto, un mismo sujeto causante puede generar el nacimiento del derecho en favor de titulares distintos.
La dimensión constitucional de los derechos de reducción de jornada exige interpretar cualquier controversia en esta materia de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( art. 14 y 39 CE), y no de forma mecánica o formalista.
La doctrina judicial es muy prolífica en este aspecto y esencialmente casuística la resolución de la controversia si bien, ante cualquier controversia en el ejercicio del derecho, habrá de efectuarse una ponderación entre los derechos en juego: de un lado, el derecho a la conciliación laboral y familiar; de otro, el derecho de la empresa a establecer causas organizativas que impidan este ejercicio. Las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, aunque «ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo», STS de 25-5-2023 .
El derecho consiste en la reducción de la jornada de trabajo con la correlativa reducción de retribuciones. Tal reducción debe tener como extensión un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de dicha jornada de la persona trabajadora en cuestión. Tales porcentajes han de aplicarse sobre la jornada diaria y no sobre la calculada en cómputo anual o semanal salvo que, por acuerdo colectivo o individual, se alcance otro criterio de cómputo.
De este modo que, si el convenio se refiere únicamente a «reducción de jornada», sin limitarla a la diaria, cabe entender que la reducción puede plantearse sobre estas bases (cfr. STS 15 septiembre 2016, ).
La regulación del Estatuto en esta materia no constituye un mínimo de derecho absoluto, sino que puede ser mejorada por convenio colectivo, de ahí que, si el convenio de aplicación prevé que la reducción corresponde al trabajador dentro de su “jornada ordinaria”, este será de aplicación preferente al tratarse de una norma más favorable para las personas trabajadoras. De lo que se puede deducir, a juicio del Tribunal Supremo, «la voluntad de los negociadores – sin precisar acudir a otros parámetros hermenéuticos – que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderán al trabajador dentro de su jornada ordinaria» ( STS 18-5-2016 ).
Respecto al papel de la autonomía colectiva, partiendo de que la concreción horaria y la determinación de la reducción de jornada, previstos en el apartado 6, corresponden por tanto a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, señala el texto estatutario que los convenios colectivos podrán establecer criterios esta concreción, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. Ahora bien, la petición de reducción operará sobre la jornada ordinaria de la persona trabajadora sin cambiar la conceptuación de ésta, de modo que «la a conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal», STS 24-7-2017 .
El titular del derecho a reducir la jornada de trabajo es la persona trabajadora, como recuerda la STSJ Asturias, de 22-1-2019 (AS 2019, 1004), pero la elección de la duración y distribución de la jornada ante una adaptación de jornada solicitada al amparo del art. 34.8 ET no le corresponde a la personas trabajadora en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con la em presa; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), «la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que "no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña la persona trabajadora posee una importancia estratégica"».
La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar a la empresa con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada.
En caso de disconformidad de la empresa, cabrá la resolución judicial de la controversia, cuyo objeto constituirá necesariamente la colisión entre el derecho de la persona trabajadora y el poder de dirección y las necesidades organizativas de la empresa.
Los tribunales han venido resolviendo las discrepancias de manera esencialmente casuística, si bien pueden identificarse algunos principios interpretadores:
1.- La facultad de determinar el horario se concede por la Ley en primer lugar a la persona trabajadora"ya que es la única capacitada para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones de la patria potestad que le competen" ( STS 16-6-1995 ). Por tanto, en caso de duda, tal colisión ha de resolverse prevaleciendo el criterio de la persona trabajadora.
Cabría plantearse entonces si cuando la decisión sea solicitada por una persona casada o formalmente constituida como pareja de hecho, la petición se deberá hacer acreditando que, por las condiciones de tiempo de trabajo del otro miembro de la pareja, la adaptación que se solicita es ajustada al tiempo en el que no hay cobertura del otro miembro para el cuidado. Aunque podría defenderse esta exigencia en aras a una mayor corresponsabilidad de los hombres, tal exigencia podría colisionar con la revelación de datos muy íntimos de la esfera personal, y el juez (y, con más razón, la empresa) no puede solicitar más información de la vida personal y familiar de quien desea conciliar que la indispensable para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, como recuerda la STSJ País Vasco, de 20-10-2020 que señala que «es un derecho individual a ejercer por la trabajadora (…) siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos legalmente». A este respecto, la STSJ Galicia, de 28-5-2019 recuerda que, en ningún caso, tendrá que «acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto, pues “se trata de un derecho personalísimo de la trabajadora, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa. Por ello, nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponible, pues la patria potestad, con todos los deberes y facultades que “comporta les corresponde a los padres ( art. 154 y siguientes del Código Civil). Son los padres los que tienen que "velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154.punto 1º CC)” y para ello necesariamente tienen “que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como les permite, entre otras vías, el art. 37.6 ET ”». También la STSJ Galicia, de 6-11-2020 señala que «respecto de la consideración contenida en la sentencia de instancia relativa a que no existe prueba alguna que acredite las circunstancias del padre de la menor, salvo la referencia a su profesión de bombero, que le impidan en todo momento cumplir con su obligación de cuidado y atención de la menor, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria, distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida. Pues se trata de un derecho personalísimo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, cuando señala que, es un derecho individual d la persona trabajadora hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no». Y, lo que, en ningún caso, cabrá exigir es tener que acreditar la disponibilidad de los abuelos para atender al cuidado de los hijos de la trabajadora, ya que la patria potestad corresponde a los padres: SJS núm. 1, de 12-9-2019 .
Es cierto que otra doctrina judicial entiende que la persona peticionaria tendrá que «ofrecer cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende». Así, STSJ Islas Canarias/Las Palmas, de 12-9-2022 .
2.- Se debe hacer una ponderación entre dos derechos contrapuestos : el derecho a la conciliación laboral y familiar y el derecho de la empresa a establecer causas organizativas que impidan este ejercicio. En la ponderación hay que tener presente el principio de buena fe y la prohibición de abuso del derecho. Además, se tendrán en cuenta los intereses del menor y conviene recordar que lo que, en todo caso, está en juego la protección de la familia y el derecho a la igualdad y no discriminación, dada la feminización de las reducciones de jornada.
3.- Del tenor literal de los referidos apartados 6 y 7 del artículo 37 ET se desprende, por un lado, que en principio constituye un derecho de la persona trabajadora no solo la reducción de jornada, sino también la concreción horaria y determinación del período de disfrute de la referida reducción, y, por otro lado, que dicha concreción horaria deberá realizarse, salvo acuerdo entre las partes, utilizando el módulo diario, sin poder exigir un cambio de horario o de turno, salvo acuerdo con la empleadora.
4.- El ejercicio de este derecho será abusivo o contrario a tales exigencias, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho de la persona trabajadora en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.
A la hora de resolver las controversias, los tribunales tienen en cuenta múltiples factores, siendo relevante la dimensión de la empresa a los efectos de justificar las razones organizativas que suponen la denegación de una concreción horaria.
1.- Resulta más fácil para las empresas de considerable volumen adaptarse a las peticiones de reducción que a las de más reducida dimensión y, en todo caso, corresponde a la empresa acreditar las especiales dificultades o trastornos de organización y planificación que limiten la facultad de la trabajadora de concretar el horario de la reducción de la jornada. La ausencia de prueba en tal sentido permite calificar la conducta empresarial como contraria a la buena fe. A este respecto, es de indudable interés la STSJ Galicia, de 30-6-2021 que recuerda que «el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades d la persona trabajadora o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego», para seguidamente señalar que si «esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo». El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir que, ante la litigiosidad en este aspecto, habrá que tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que han de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Partiendo de estas premisas se puede concluir:
a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego. A este respecto, la reciente STC 119/2021 advierte de que el hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si modificar el horario de la demandante de amparo constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone, como señala la recurrente en amparo, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo «no es tanto ni solo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado» ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre , F.5; 92/2005, de 18 de abril , F.5, y 3/2007, de 15 de enero , F.6).
b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo de la persona trabajadora correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la persona trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la persona trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
2.- Sobre la adscripción a un turno fijo como materialización del derecho de reducción de jornada, la STS 21-11-2023 , en unificación de doctrina, establece que el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un menor no incluye el derecho a un turno fijo cuando la persona trabajadora venía realizando turnos alternos de mañana y de tarde. Esta conclusión es acorde con la STJUE 18-9-2019 (Asunto C-366/18) al considerar que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. Puede verse otras resoluciones dictadas, como la STSJ Andalucía/Sevilla, de 1-2-2018 que ha reconocido el derecho de la trabajadora a solicitar la adscripción a un único turno de trabajo, para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, optando por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares. Y, añade, que sólo supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, podrían hacer decaer el derecho a la elección de turno. En el mismo sentido, las STSJ Canarias/Las Palmas, de 15-2-2016 ; STSJ Asturias, de 22-1-2019 y STSJ Canarias/Las Palmas, de 27-8-2019 , que entienden que si la empresa no prueba «suficientemente la concurrencia de las dificultades técnicas u organizativas que la petición de (concreción horaria) pudiera provocarle» se procederá el reconocimiento del derecho.
3.- No se reconoce, sin embargo, el derecho pretendido por la trabajadora cuando la modificación del horario conlleva imponer un nuevo turno no existente en la empresa ( STSJ Asturias, de 8-2-2013 ).
4.- Si la empresa se opone a la concreción horaria propuesta, será entonces cuando habrá que ponderar casuísticamente todas las circunstancias concurrentes, debiendo decantarse el conflicto entre el derecho de la persona a compatibilizar su vida familiar y laboral, de un lado, y la necesidad de respetar el poder de organización y dirección dla empresa, de otro, a favor de aquél cuyo interés resulte prevalente por ser el que más contribuya a la efectividad de los derechos constitucionales en juego y, a su vez, no irrogue un perjuicio relevante a la actividad productiva de la empresa, STSJ Madrid, de 25-1-2019 . Será menester, pues, valorar la situación surgida en su dimensión constitucional que «ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa».
Señala la STSJ Andalucía/Sevilla, de 16-5-2019 que el derecho confiere a la persona trabajadora «un poder de iniciativa a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos». Y ello porque «lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta». Más recientemente, la STSJ Galicia, de 3-2-2022 señala que «dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias: 1) Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; 2) Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; 3) Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas».
5.- Posibilidad de reclamación de daños y perjuicios de forma acumulada a la demanda de conciliación ( art. 139 LJS) entendidos estos como lesión no patrimonial provocada por un acto antijurídico que se desarrolla sobre la base de la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. (dos SSTSJ Canarias/Las Palmas, de 12-3-2019 y ). La determinación de la cuantía indemnizatoria se hace aplicando la LISOS de forma que se fije aproximadamente una indemnización conforme a las sanciones que establece esta Ley.
6.- Los problemas en este caso serían, por un lado, la determinación de tipo infringido, y por otro, la determinación de los criterios de graduación de las sanciones. En relación con los criterios de graduación, nuevamente los jueces tienen en cuenta el tamaño de las empresas, el tamaño de los departamentos de las personas trabajadoras solicitantes del derecho, o el alcance de la concreción. Nuevamente es de interés la STSJ de Las Palmas de Gran Canaria 12-3-2019 , pues en dicho pronunciamiento se señala que «la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria, y se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado (en este caso la concreción horaria)».
7.- El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada ( art. 37.6º y 7º ET), lo que exige que su interpretación y aplicación se realice con perspectiva de género de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 , 14 y 44 de la LO 3/2007, dado su impacto desproporcionado de género. Debe recordarse aquí que este derecho tiene una dimensión constitucional evidente ( art. 14 y 39 CE), lo que lo convierte en un derecho humano de índole laboral reforzado que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela judicial de acuerdo con la "debida diligencia" en materia de reparación integral (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres, arts. 1 , 2 , 3 ,11.1º y 2º c) en relación con el Convenio 156 de la OIT , la Directiva 2019/1158/UE, de 20 junio y el art. 16 Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996.
El artículo 139.1 a) LJS prevé que «en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por la persona trabajadora». La STS 14-6-2023 , confirma la sentencia de instancia que consideró que la empresa denegó indebidamente la concreción horaria solicitada por la persona trabajadora. Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 139.1 a) LJS, la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por la persona trabajadora. El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS de 25-5-2023 .
8.- Aspectos retributivos. El tenor literal del artículo 37.6 del ET, que prevé la existencia de « disminución proporcional del salario », implica que el uso del derecho conlleva la reducción proporcional de todos los conceptos retributivos que tengan naturaleza salarial ( SAN 26 de octubre de 2004 ). Ahora bien, la conexión entre el derecho a la conciliación y la discriminación indirecta por razón de sexo requiere que el cálculo del salario variable no suponga un perjuicio derivado del ejercicio de estos derechos. La solución en estos casos pasa por ajustar proporcionalmente los objetivos a la jornada real desarrollada por la persona trabajadora que reduce su jornada por motivos familiares, sin que proceda mantener íntegro el importe del salario variable que se reducirá proporcionalmente.
9.- Téngase en cuenta que la reducción de jornada que se acumule en jornadas completas sí que puede incidir en la cuantía de los pluses o complementos que retribuyan, por ejemplo, la asistencia, la puntualidad o aquellos pluses que compensen los gastos de transporte, siempre que el módulo utilizado para la compensación de este gasto sea el día natural. La regla general es que “ no solo el salario se ha de abonar de forma proporcional a la duración de la jornada laboral, sino que dicha proporcionalidad rige para el abono de todos los derechos laborales susceptibles de medición, ahora bien de ahí no se puede concluir sin más que el plus transporte se haya de abonar a los trabajadores a tiempo parcial en proporción a la duración de su jornada, puesto que aun admitiendo, como no puede ser de otra forma, que el mismo es susceptible de medición, la reducción en su importe atendiendo a la menor jornada realizada solo estará justificada cuando suponga un menor gasto para la persona trabajadora a tiempo parcial, pero no cuando el gasto sea el mismo que el dla persona trabajadora a tiempo completo pues de lo contrario se quebraría el principio de igualdad de trato entre unos y otros trabajadores sin causa que lo justifique ”, STSJ Comunidad Valenciana, de 25-6-2020 . En este sentido se ha pronunciado, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su STSJ de 21 de noviembre de 2019, en la que tras afirmar el carácter vinculante de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la STS de 22-2-2018 , sostiene que: «los derechos que son medibles, citando como ejemplo los salarios en contraposición a los que no lo son, también ad exemplum , ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y accidentes, etc. La idea que subyace es que, si se está a tiempo parcial, se reduce en proporción a la jornada el quantum económico. Y siendo, en principio ello así, no cabrá aplicar reducción retributiva caso de acreditarse que pese a la reducción temporal el gasto es el mismo».
10.- Reducción de jornada y distribución irregular de la jornada. Dada la evidente generosidad de la legislación en favorecer la flexibilidad empresarial a través de la distribución irregular de la jornada en el art. 34.2 ET, cabría plantearse si el convenio colectivo tendría que concretar las garantías ante la utilización empresarial de esta posibilidad para aquellas personas trabajadoras que han hecho uso de derechos conciliatorios, reduciendo su jornada para el cuidado de personas dependientes. Como es lógico, el problema aparece cuando el convenio nada regula sobre esta cuestión o cuando no se ha alcanzado pacto alguno sobre la distribución irregular, en cuyo caso, la empresa dispone de la capacidad de distribuir irregularmente hasta el 10% de la jornada anual sin más limitación que la establecida por la regulación legal.
En materia de conciliación, el texto estatutario ha sido reformado en dos ocasiones, y seguramente en el futuro se detectarán otras situaciones merecedoras de atención legislativa, para dar cobertura a necesidades extraordinarias derivadas de acontecimientos familiares de extrema gravedad que no quedaban adecuadamente cubiertas con los derechos de conciliación pensados para necesidades ordinarias de cuidado de hijos y parientes cercanos. Ambas vicisitudes se han categorizado como derechos de conciliación extraordinaria y se dirigen a las siguientes situaciones:
- nacimiento de hijos/as prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto ( art. 37.5 ET)
- menores afectados por un cáncer u otra enfermedad grave ( art. 37.6 ET, desarrollado por RD 1148/2011 ).
- nacimiento de hijos/as prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto ( art. 37.5 ET)
- menores afectados por un cáncer u otra enfermedad grave ( art. 37.6 ET, desarrollado por RD 1148/2011 ).
La reducción de jornada para el cuidado de un hijo/a nacido/a prematuramente o que, por cualquier otra razón,
tuviera que ser hospitalizado tras el parto
La primera contingencia se activa ante el nacimiento de un hijo nacido prematuramente o que, por cualquier otra razón, hubiese de ser hospitalizado tras el parto. Para ello, el art. 37.5 ET prevé un derecho de los progenitores a ausentarse del trabajo durante una hora o a reducir en dos horas su jornada diaria hasta un máximo de trece semanas, y aunque el precepto referido exige que el ingreso se produzca «a continuación del parto» , esta indicación se ha interpretado de manera flexible, de manera que no se exige una inmediatez total y absoluta entre el parto y la hospitalización.
La extensión temporal de este permiso adolece de cierta indeterminación, dada la naturaleza de la coyuntura protegida. Respecto a su inicio, la ubicación temporal no presenta dificultades, pues la persona trabajadora comenzará a disfrutar del derecho en el momento del ingreso mientras que el dies ad quem no puede concretarse a priori pues el permiso se vincula al tiempo que el neonato permanezca hospitalizado, de modo que resultará imposible determinar con precisión su finalización si bien el texto estatutario establece una duración máxima: trece semanas.
Esta posibilidad es concurrente con la posibilidad de interrumpir la percepción del correspondiente subsidio en los casos de internamiento hospitalario del recién nacido, al prever el art. 48.4 ET que, en tales casos, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria, si bien se excluye esta posibilidad para las seis semanas posteriores al parto, que son «de suspensión obligatoria del contrato».
La finalidad de ambas normas es permitir que las personas progenitoras suspendan su contrato por nacimiento cuando se produzca el alta hospitalaria del niño/a y, mientras la hospitalización continúe, disfruten de los correspondientes descansos para las visitas al hospital. Para garantizar esta atención y la no consunción del periodo suspensivo, la legislación reconoce a las personas progenitores el derecho a ausentarse del trabajo durante una hora al día, configurando este derecho como un permiso retribuido, y complementariamente contempla la posibilidad de reducir la jornada laboral hasta un máximo de dos horas diarias con reducción proporcional del salario.
Este derecho se reconoce indistintamente a amb as personas progenitoras, de modo que no es preciso que la madre sea trabajadora por cuenta ajena para que el padre pueda ejercer este derecho.
Respecto a la segunda contingencia, se activa cuando el o la menor esté afectado por una enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud en los términos regulados en el RD 1148/2011, de 29 de julio .
Supuesto protegido y ejercicio del derecho
La finalidad de esta causa de reducción de jornada es la atención de hijos/as o personas que hubieran sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción afectados por cáncer o cualquier otra enfermedad grave durante su hospitalización. La hipótesis de cáncer comprende, por disposición legal directa, tanto “tumores malignos” como “melanomas” y “carcinomas”. La enfermedad grave se utiliza en cambio como concepto general y abierto, aunque el reconocimiento de la prestación económica de seguridad social se limita a las enfermedades tipificadas a tales efectos por vía reglamentaria, que en todo caso habrán de requerir ingreso hospitalario de larga duración y tratamiento continuado. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.
El ejercicio del derecho a la reducción de jornada requiere el cumplimiento de dos condiciones: que el hijo/a o persona que hubiera sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción sea objeto de un « ingreso hospitalario de larga duración» por alguna de aquellas enfermedades, y que requiere la necesidad de «cuidado directo, continuo y permanente».
Esta reducción opera de manera totalmente autónoma de la reducción de jornada llamémosla ordinaria, esto es, de la reducción contemplada en los dos primeros párrafos del apartado 6 del artículo 37 del ET que reconoce a la persona trabajadora el derecho a reducir la jornada diaria entre un octavo y la mitad de su duración cuando, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor de doce años o un familiar que no pueda valerse por sí mismo.
Es un derecho de la persona trabajadora, para cuyo ejercicio no se requiere acuerdo de la empresa. También le corresponde en principio elegir la parte de jornada afectada por la reducción. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. También las partes pueden acordar su ejercicio equilibrando los intereses de la empresa.
Es un derecho individual de las personas trabajadoras (hombre o mujeres). En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho será reconocido al progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos.
Si ambas personas trabajadoras prestasen servicios para la misma empresa y ambas generasen el derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de su funcionamiento.
La duración de la reducción queda condicionada al tiempo de permanencia del menor en el centro hospitalario o, estando fuera de este, a la necesidad acreditada de cuidados.
Antes del 1-1-2022 el derecho se contemplaba, única y exclusivamente, para los menores de 18 años, de manera que, si disfrutando de dicha reducción, el causante alcanzaba esa edad, el derecho se extinguía de manera automática. Esta coyuntura podía pasar a vehicularse a través del segundo supuesto de reducción de jornada previsto en este mismo art. 37.6 ET, es decir, el del cuidado directo de un familiar que precisa cuidados.
Sin embargo, a partir del 1-1-2022 se extiende la duración hasta que el hijo/a o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los 18 años de edad por el hijo/a o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad. Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años, si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.
Cuando la persona enferma contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.
La LPGE 2010 añadió un nuevo artículo a la LGSS/1994 cuya finalidad era ampliar la acción protectora de la Seguridad Social, incorporando en el ordenamiento jurídico de la protección social una prestación económica. Actualmente se regula en los arts. 190 a 192 LGSS/2015.
Se desarrolla a su vez por el RD 1148/2011, de 29 julio (cuya última modificación es la operada por RDL 2/2023 , de reforma de pensiones). Con la aprobación de este Real Decreto se creó un subsidio. La situación protegida es la reducción de jornada de progenitores, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, o cuando solo haya un progenitor por tratarse de familias monoparentales, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.
Actualmente, como enunciamos más arriba en los supuestos de separación o divorcio el derecho será reconocido a la persona progenitora, guardadora o acogedora con quien conviva la persona enferma.
En la redacción anterior, en estos supuestos se requería acuerdo entre las partes La STS 20.7.2021 (Recurso 4710/2018) consideró adecuado el proceder de la Mutua cuando al extinguir el derecho al percibo de esta prestación por la pérdida del empleo del padre divorciado al no cumplirse el requisito de que ambos progenitores trabajen. Consideró a este respecto el TS que seguir reconociendo el subsidio a la madre sería contrario «al interés prevalente del menor, pues no fomenta su integración con el progenitor no custodio que es además quien al no trabajar o haber dejado de hacerlo está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con el desarrollo de la actividad laboral». De la regulación referida, se deduce que la misma no contempla que el subsidio sea para dos personas, independientemente del supuesto que se presente. Ahora bien, la legislación, aplicando el principio de igualdad, señala que mediante acuerdo entre ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras y la empresa o empresas respectivas, podrán alternarse entre ellas el percibo del subsidio por periodos no inferiores a un mes, en cuyo caso el percibo del subsidio quedará en suspenso cuando se reconozca un nuevo subsidio a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora.
Otra novedad introducida por la reforma de pensiones es que cuando la persona enferma contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la prestación quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.
Respecto a la duración del subsidio, esta reducción no está sometida a plazo predeterminado, sino mientras siga la necesidad de cuidado médicamente acreditada. Pero se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años cuando, alcanzada la mayoría de edad, persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada anteriormente, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y cuidado durante el mismo.
Cumplidos los 18 años, se podrá reconocer la prestación hasta que el causante cumpla 23 años (26 años si antes de alcanzar los 23 se acredita un grado de discapacidad igual o superior al 65%) en los supuestos de padecimiento de cáncer o enfermedad grave diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad.
El porcentaje de reducción de jornada será de, al menos, del 50% y este elevado porcentaje parece reflejar una voluntad restrictiva por parte dla legislación que limita el ejercicio de este derecho a aquellos casos en los que las circunstancias concurrentes sean realmente graves y requieran una profunda readaptación del tiempo de trabajo. No obstante, no existiría problema alguno en que, ya fuese a nivel individual o colectivo, se permitiese al trabajador reducir su jornada por cuidado de menores enfermos a partir de coeficientes inferiores al cincuenta por ciento.
La prestación económica consiste en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de IT derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.
Sobre la prestación véase el tema DOC 2011 301. Los formularios de solicitud y documentación correspondiente están disponibles en https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/Pensionistas/Servicios/34887/40968/1951
La situación habilitante: la acreditación de la enfermedad y la necesidad de cuidado directo y continuo por parte del progenitor
En cuanto a la acreditación del padecimiento del cáncer u otra enfermedad grave, o de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo se debe realizar por informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente. Aunque conviene recordar que el Tribunal Supremo, en la STS 28-6-2016 , señaló que el anterior requerimiento no supone la atención al mismo durante 24 horas al día. Dos argumentos refuerzan esta interpretación:
En primer lugar, porque la propia regulación contempla que la jornada se reduzca, al menos, un 50% lo que supone que el solicitante no va a dedicar la totalidad de la jornada al cuidado del menor, sino que una parte del tiempo lo dedicará a la realización de su trabajo y, en segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la asistencia a un centro educativo puede suponer una «ayuda específica o tiempo de descanso para los padres» , STSJ Aragón, de 30-10-2013 .
En relación al listado de enfermedades contenidas en el Anexo I del RD 1148/2011, el mismo incluye una cláusula de cierra de manera que cabrá la solicitud de la reducción si el menor está afectado de una enfermedad «... que, por indicación expresa facultativa, como en las anteriores, precise de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio». Lo relevante en cuanto a la concesión de la prestación no es tanto la inclusión del nombre exacto de la enfermedad en el listado, sino si esa enfermedad es en verdad grave o invalidante. Se ha de tener en cuenta que en el mundo existen entre 7.000 y 9.000 enfermedades raras, de las cuales se considera que una mayoría de ellas cursan con necesidad de cuidado directo continuo y permanente, y «no puede pretenderse un listado que recoja miles de patologías». A este respecto, la STS de 3 de junio de 2020 , reitera que cabrá la solicitud de esta prestación, aunque no sea necesaria la hospitalización del menor si el sujeto protegido precisa de un cuidado directo, continuo y permanente. Al tiempo, este pronunciamiento agota la controversia que derivaba del distinto reconocimiento del derecho en función de la naturaleza jurídica de la relación laboral del progenitor solicitante (funcionarial o laboral) al extender la acción protectora de esta prestación a ambos.
Respecto a las personas trabajadoras a tiempo parcial, señala el art. 4.7 RD 1148/2011 un límite de dudosa legalidad, toda vez que «cuando la duración efectiva de la jornada a tiempo parcial sea igual o inferior al 25% de una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable, no se tendrá derecho al subsidio. No obstante, si la persona trabajadora tuviera dos o más contratos a tiempo parcial, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite».
Señala el art. 37.4
ET en su redacción vigente, dada por el RDL 7/2023
, dispone que «En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
El precepto establece un plazo concreto de disfrute de este permiso, concretamente lo contempla hasta que el/la menor cumple nueve meses, ampliable, en determinadas circunstancias, a doce meses, con independencia de la duración efectiva de la lactancia que puede ser inferior o superior a este período temporal. A pesar de lo erróneo de su denominación, el bien jurídico protegido es el cuidado de un hijo (biológico o adoptivo) o de un/a menor acogido, de titularidad neutra e individual, desvinculando el derecho a la alimentación de este/a. Esta interpretación ya fue sostenida por la SAN de 29-3-2004 que ya razonaba que la lactancia en el ordenamiento jurídico español se concibe «como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de lactancia».
La regulación actual de este permiso y su nueva denominación, como permiso por “cuidado del lactante” fue aprobada por el RDL 6/2019 a través de la modificación del art. 37.4 ET, que optó por el reconocimiento autónomo de este permiso a ambos progenitores. Con esta decisión avanzó hacia un modelo de corresponsabilidad al reconocer de manera intransferible este derecho a hombres y mujeres, sin que se permita la cesión de este.
Desde 2019 se acomete una nueva modificación del art. 37.4 ET por el RDL 7/2023 . En este caso es la que afecta al disfrute del derecho cuando ambas personas progenitoras trabajan en la misma empresa reforzándolo, al exigir que las razones que justifiquen la negativa de su ejercicio por parte de la empresa sean «fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa» , debiendo motivarlas «por escrito» y ofreciendo, además, «un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación».
Téngase en cuenta que antes de finalizar el año, el RDL 7/2023 introduce una nueva modificación. En este caso referida a la forma de disfrute acumulada en jornadas completas, que se fija vía negociación colectiva o acuerdo con la empresa. En la redacción que da el RDL 7/2023 se elimina esa restricción, convirtiendo el disfrute acumulado en un derecho de todas las personas trabajadoras. Ahora bien, el RDL 7 no es convalidado en las Cortes y queda expresamente derogado por Res. 10-1-2024 , por lo que esa modificación sólo ha estado vigente unos pocos días: desde el 21-12-2023 al 12-1-2024.
Paralelamente, la legislación ha contemplado que cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. Con esta decisión, la legislación crea una nueva reducción de jornada para la cobertura de este lapso temporal, esto es, desde que el menor cumpla 9 meses hasta el año.
La pérdida salarial derivada de esta reducción de jornada se compensa con una prestación de Seguridad Social por "corresponsabilidad en el cuidado del lactante" regulada en el art. 183 y siguientes LGSS, que contempla como situación protegida « la reducción de la jornada de trabajo en media hora que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla nueve meses hasta los doce meses de edad. La acreditación del ejercicio corresponsable del cuidado del lactante se realizará mediante certificación de la reducción de la jornada por las empresas en que trabajen sus progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores».
Véase el tema "Nacimiento y cuidado del menor" .
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
El precepto establece un plazo concreto de disfrute de este permiso, concretamente lo contempla hasta que el/la menor cumple nueve meses, ampliable, en determinadas circunstancias, a doce meses, con independencia de la duración efectiva de la lactancia que puede ser inferior o superior a este período temporal. A pesar de lo erróneo de su denominación, el bien jurídico protegido es el cuidado de un hijo (biológico o adoptivo) o de un/a menor acogido, de titularidad neutra e individual, desvinculando el derecho a la alimentación de este/a. Esta interpretación ya fue sostenida por la SAN de 29-3-2004 que ya razonaba que la lactancia en el ordenamiento jurídico español se concibe «como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de lactancia».
La regulación actual de este permiso y su nueva denominación, como permiso por “cuidado del lactante” fue aprobada por el RDL 6/2019 a través de la modificación del art. 37.4 ET, que optó por el reconocimiento autónomo de este permiso a ambos progenitores. Con esta decisión avanzó hacia un modelo de corresponsabilidad al reconocer de manera intransferible este derecho a hombres y mujeres, sin que se permita la cesión de este.
Desde 2019 se acomete una nueva modificación del art. 37.4 ET por el RDL 7/2023 . En este caso es la que afecta al disfrute del derecho cuando ambas personas progenitoras trabajan en la misma empresa reforzándolo, al exigir que las razones que justifiquen la negativa de su ejercicio por parte de la empresa sean «fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa» , debiendo motivarlas «por escrito» y ofreciendo, además, «un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación».
Téngase en cuenta que antes de finalizar el año, el RDL 7/2023 introduce una nueva modificación. En este caso referida a la forma de disfrute acumulada en jornadas completas, que se fija vía negociación colectiva o acuerdo con la empresa. En la redacción que da el RDL 7/2023 se elimina esa restricción, convirtiendo el disfrute acumulado en un derecho de todas las personas trabajadoras. Ahora bien, el RDL 7 no es convalidado en las Cortes y queda expresamente derogado por Res. 10-1-2024 , por lo que esa modificación sólo ha estado vigente unos pocos días: desde el 21-12-2023 al 12-1-2024.
Paralelamente, la legislación ha contemplado que cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. Con esta decisión, la legislación crea una nueva reducción de jornada para la cobertura de este lapso temporal, esto es, desde que el menor cumpla 9 meses hasta el año.
La pérdida salarial derivada de esta reducción de jornada se compensa con una prestación de Seguridad Social por "corresponsabilidad en el cuidado del lactante" regulada en el art. 183 y siguientes LGSS, que contempla como situación protegida « la reducción de la jornada de trabajo en media hora que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla nueve meses hasta los doce meses de edad. La acreditación del ejercicio corresponsable del cuidado del lactante se realizará mediante certificación de la reducción de la jornada por las empresas en que trabajen sus progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores».
Véase el tema "Nacimiento y cuidado del menor" .
Titularidad del derecho
La reducción de jornada para el cuidado del lactante constituye un derecho individual
de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
El permiso por cuidado del lactante, que es retribuido por la empresa hasta que el menor cumple nueve meses de edad, podrá ejercitarse a través de alguna de las posibilidades legalmente previstas:
- El derecho a una hora de ausencia del trabajo.
- Una reducción de su jornada de media hora.
En caso de optarse por la reducción, la misma ha de efectuarse sobre "su jornada", es decir, sobre la jornada efectivamente realizada por la trabajadora o trabajador, no sobre la jornada ordinaria o normal de trabajo en la empresa. De este modo, las personas trabajadoras con jornada inferior a la normal no se verán privadas de este derecho, que además deberán disfrutar íntegro, sin reducción proporcional. Así lo ha reconocido la STSJ de Cataluña, 18-3-2003 , respecto de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial y las SSTSJ de la Comunidad Valenciana, 24-5-2002 y Canarias, 20-2-2006 , a quienes disfrutan de una jornada reducida por razón de guarda de menores.
En cuanto a cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de las personas trabajadoras a tiempo parcial, debe ser el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas. La fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad ( STS 21-11-2023 ).
c) Cabe el disfrute anticipado de esta reducción, acumulando su duración en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva" o en "el acuerdo" a que pudiera llegar el interesado con la empresa, dentro, en su caso, de lo establecido en convenio colectivo.
Como aludíamos al comienzo de este epígrafe, esa previsión desaparecía en la redacción dada por el RDL 7/2023 por lo que se convertía en un derecho de toda persona trabajadora. Pero finalmente esa previsión fue derogada.
La relevante STS 19-4-2018 señala de manera meridianamente clara que «la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada» . Para alcanzar esta conclusión, recurre el Alto Tribunal a la literalidad de la norma y así, «el derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose la persona trabajadora del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo que el convenio colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación. A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para la persona trabajadora o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional». En sentido contrario, si no hay previsión convencional o acuerdo con la empresa, deberá estarse a la voluntad de la empresa o la práctica habitual que exista en el misma.
Asimismo, cuando el convenio colectivo prevea la posibilidad de sustituir este permiso por el disfrute de 15 días de permiso sin especificar sin son naturales o laborables, deberá entenderse que son laborables, excluyendo los domingos y festivos ( STSJ Navarra, de 12-1-2017 ).
Más recientemente la SAN 21-1-2020 confirmada en cuanto al permiso acumulado de lactancia por STS 22-6-2022 , tuvo que resolver la cuestión de si era compatible el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo, sin ningún condicionante ni detracción económica.
El convenio colectivo aplicable en la empresa señala que el permiso « podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de la suspensión del contrato por maternidad ». Partiendo de lo anterior y de una interpretación literal del precepto convencional se deduce lo siguiente:
1.- que el hecho causante del permiso es la existencia de un hijo menor de nueve meses;
2.- que los sujetos que pueden disfrutar de este derecho a la ausencia son todos los trabajadores de la empresa- con independencia de la modalidad de contratación-;
3.- que el permiso de quince días naturales que se prevé en el mismo expresamente se indica que "sustituye" el derecho a ausentarse en una hora prevista como norma general, y que en todo caso deberá disfrutarse inmediatamente después de la baja de maternidad, lo que implica que la figura se desvincula completamente del derecho de ausencia, e implica que la persona trabajadora deberá optar por uno u otro una vez expirada la suspensión del contrato por maternidad, siendo dicha decisión irrevocable;
4.- que la extensión temporal de este permiso de quince días únicamente se ve alterada en los supuestos de parto múltiple, sin que exista previsión expresa que exija que la persona trabajadora que disfrute del permiso se encuentre de alta un determinado número de días a la conclusión del mismo ;
5.- y desde el momento en que la duración del permiso se fija en días naturales y no en laborables, que la acumulación no se vincula al número de horas de ausencia que se habrían generado de haberse disfrutado de la forma prevista legalmente».
La Audiencia Nacional sostiene, en consecuencia, que el convenio contempla «un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor y de un devengo diario en el futuro» y, por tanto, reconoce al derecho al permiso, y después que la persona solicitante se sitúe en excedencia. Es más, aunque la interpretación del convenio pudiera ser controvertida, la Audiencia Nacional advierte que, ante la duda, debe optarse por aquella interpretación que resulte más favorable al ejercicio de los derechos de conciliación, pues «es un hecho notorio que la conciliación familiar y laboral descansa fundamentalmente en hombros femeninos, con importantes repercusiones en brechas de empleo y condiciones de trabajo que afectan de modo directo a la línea de flotación de la igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres».
La más reciente STS de 12-7-2022 incorpora una sucinta explicación de la dinámica de este permiso, señalando que «estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido».
Los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a:
- la edad del menor (menor de 9 meses, la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y
- el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda confines de adopción y el acogimiento, siendo contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley. Cabría plantearse si se ha de producir el incremento de los permisos lactancia en caso de partos múltiples, habiendo sostenido a este respecto que el precepto legal constituye una norma de mínimos, si bien si el convenio colectivo prevé la acumulación del descanso en quince días, sin hacer otra previsión, no cabe entender que el mismo debe incrementarse proporcionalmente en función de los hijos habidos, porque en este punto la nueva redacción del artículo citado no ha introducido variación alguna, dejando a la negociación colectiva la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que se estimen oportunas ( STS 11-11-2009 ). Por tanto, si no hay previsión convencional expresa, no se incrementará automáticamente su duración en los supuestos de parto múltiple STSJ Andalucía, de 19-5-2011 .
- El derecho a una hora de ausencia del trabajo.
- Una reducción de su jornada de media hora.
En caso de optarse por la reducción, la misma ha de efectuarse sobre "su jornada", es decir, sobre la jornada efectivamente realizada por la trabajadora o trabajador, no sobre la jornada ordinaria o normal de trabajo en la empresa. De este modo, las personas trabajadoras con jornada inferior a la normal no se verán privadas de este derecho, que además deberán disfrutar íntegro, sin reducción proporcional. Así lo ha reconocido la STSJ de Cataluña, 18-3-2003 , respecto de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial y las SSTSJ de la Comunidad Valenciana, 24-5-2002 y Canarias, 20-2-2006 , a quienes disfrutan de una jornada reducida por razón de guarda de menores.
En cuanto a cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de las personas trabajadoras a tiempo parcial, debe ser el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas. La fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad ( STS 21-11-2023 ).
c) Cabe el disfrute anticipado de esta reducción, acumulando su duración en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva" o en "el acuerdo" a que pudiera llegar el interesado con la empresa, dentro, en su caso, de lo establecido en convenio colectivo.
Como aludíamos al comienzo de este epígrafe, esa previsión desaparecía en la redacción dada por el RDL 7/2023 por lo que se convertía en un derecho de toda persona trabajadora. Pero finalmente esa previsión fue derogada.
La relevante STS 19-4-2018 señala de manera meridianamente clara que «la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada» . Para alcanzar esta conclusión, recurre el Alto Tribunal a la literalidad de la norma y así, «el derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose la persona trabajadora del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo que el convenio colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación. A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para la persona trabajadora o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional». En sentido contrario, si no hay previsión convencional o acuerdo con la empresa, deberá estarse a la voluntad de la empresa o la práctica habitual que exista en el misma.
Asimismo, cuando el convenio colectivo prevea la posibilidad de sustituir este permiso por el disfrute de 15 días de permiso sin especificar sin son naturales o laborables, deberá entenderse que son laborables, excluyendo los domingos y festivos ( STSJ Navarra, de 12-1-2017 ).
Más recientemente la SAN 21-1-2020 confirmada en cuanto al permiso acumulado de lactancia por STS 22-6-2022 , tuvo que resolver la cuestión de si era compatible el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo, sin ningún condicionante ni detracción económica.
El convenio colectivo aplicable en la empresa señala que el permiso « podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de la suspensión del contrato por maternidad ». Partiendo de lo anterior y de una interpretación literal del precepto convencional se deduce lo siguiente:
1.- que el hecho causante del permiso es la existencia de un hijo menor de nueve meses;
2.- que los sujetos que pueden disfrutar de este derecho a la ausencia son todos los trabajadores de la empresa- con independencia de la modalidad de contratación-;
3.- que el permiso de quince días naturales que se prevé en el mismo expresamente se indica que "sustituye" el derecho a ausentarse en una hora prevista como norma general, y que en todo caso deberá disfrutarse inmediatamente después de la baja de maternidad, lo que implica que la figura se desvincula completamente del derecho de ausencia, e implica que la persona trabajadora deberá optar por uno u otro una vez expirada la suspensión del contrato por maternidad, siendo dicha decisión irrevocable;
4.- que la extensión temporal de este permiso de quince días únicamente se ve alterada en los supuestos de parto múltiple, sin que exista previsión expresa que exija que la persona trabajadora que disfrute del permiso se encuentre de alta un determinado número de días a la conclusión del mismo ;
5.- y desde el momento en que la duración del permiso se fija en días naturales y no en laborables, que la acumulación no se vincula al número de horas de ausencia que se habrían generado de haberse disfrutado de la forma prevista legalmente».
La Audiencia Nacional sostiene, en consecuencia, que el convenio contempla «un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor y de un devengo diario en el futuro» y, por tanto, reconoce al derecho al permiso, y después que la persona solicitante se sitúe en excedencia. Es más, aunque la interpretación del convenio pudiera ser controvertida, la Audiencia Nacional advierte que, ante la duda, debe optarse por aquella interpretación que resulte más favorable al ejercicio de los derechos de conciliación, pues «es un hecho notorio que la conciliación familiar y laboral descansa fundamentalmente en hombros femeninos, con importantes repercusiones en brechas de empleo y condiciones de trabajo que afectan de modo directo a la línea de flotación de la igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres».
La más reciente STS de 12-7-2022 incorpora una sucinta explicación de la dinámica de este permiso, señalando que «estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido».
Los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a:
- la edad del menor (menor de 9 meses, la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y
- el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda confines de adopción y el acogimiento, siendo contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley. Cabría plantearse si se ha de producir el incremento de los permisos lactancia en caso de partos múltiples, habiendo sostenido a este respecto que el precepto legal constituye una norma de mínimos, si bien si el convenio colectivo prevé la acumulación del descanso en quince días, sin hacer otra previsión, no cabe entender que el mismo debe incrementarse proporcionalmente en función de los hijos habidos, porque en este punto la nueva redacción del artículo citado no ha introducido variación alguna, dejando a la negociación colectiva la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que se estimen oportunas ( STS 11-11-2009 ). Por tanto, si no hay previsión convencional expresa, no se incrementará automáticamente su duración en los supuestos de parto múltiple STSJ Andalucía, de 19-5-2011 .
La retribución de este permiso ha de incluir los pluses o complementos vinculados a la prestación efectiva de trabajo (plus de trabajo en festivo o plus de nocturnidad, por ejemplo), pues el período de lactancia se reputa como tiempo de trabajo efectivo y ha de tener, por consiguiente, la misma consideración que el particular período de prestación de trabajo sobre el que opera ( STSJ Baleares, de 19-9-1996
). A este respecto, la SAN de 19-11-2007
, confirmada por la STS 9-12-2009
; en tesis mantenida también por la STS 23-09-2020
y STS de 10-1-2017
señaló de manera taxativa el derecho «a percibir el salario íntegro como si efectivamente realizasen el trabajo».
A fin de que el disfrute de este permiso no merme las retribuciones variables, el titular tendrá derecho a una reducción de los objetivos marcados para el abono de los correspondientes incentivos en la misma proporción; a este respecto, la STS 3-12-2019 , STS 9-12-2009 , ya ha aclarado que la exclusión del periodo de lactancia de la consideración de tiempo de trabajo para el devengo de incentivos variables supone una discriminación indirecta por razón de sexo, debiendo reputar nula esta práctica empresarial.
En el supuesto de que las condiciones de trabajo ofrecieran riesgo para la mujer o para el hijo con ocasión de la lactancia natural, entrarían en juego las reglas correspondientes de prevención de riesgos laborales ( art. 26.4 LPRL) y, en su caso, la prestación de Seguridad Social frente al riesgo por la lactancia natural.
A fin de que el disfrute de este permiso no merme las retribuciones variables, el titular tendrá derecho a una reducción de los objetivos marcados para el abono de los correspondientes incentivos en la misma proporción; a este respecto, la STS 3-12-2019 , STS 9-12-2009 , ya ha aclarado que la exclusión del periodo de lactancia de la consideración de tiempo de trabajo para el devengo de incentivos variables supone una discriminación indirecta por razón de sexo, debiendo reputar nula esta práctica empresarial.
En el supuesto de que las condiciones de trabajo ofrecieran riesgo para la mujer o para el hijo con ocasión de la lactancia natural, entrarían en juego las reglas correspondientes de prevención de riesgos laborales ( art. 26.4 LPRL) y, en su caso, la prestación de Seguridad Social frente al riesgo por la lactancia natural.
Señala el art. 37.8
ET que las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona.
Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el art. 37.7 ET, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.
Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el art. 37.7 ET, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.
Acreditación de la condición
La condición de víctima de la violencia de género podrá acreditarse mediante alguno de los siguientes documentos:
• Sentencia definitiva y firme que condene al agresor.
• Resolución judicial por la que concluye el procedimiento penal de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género.
• Orden de protección vigente, o Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la persona solicitante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.
• Resolución judicial que hubiere acordado medidas cautelares penales, siempre que éstas estén en vigor.
• Certificación/informe de los servicios sociales de la Administración Pública Autonómica o Local. También quedará acreditada la condición de víctima de violencia de género mediante certificado emitido por una institución especializada en el que conste que la desempleada está siendo atendida dentro de un programa de atención a las víctimas, subvencionado por una Administración Pública concreta.
En cuanto a las víctimas de terrorismo son titulares de este derecho «las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos, previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia judicial firme. Todos ellos tendrán derecho, en los términos previstos en el art. 37.8 Estatuto de los Trabajadores, a la reordenación de su tiempo de trabajo y a la movilidad geográfica.» ( art. 33 Ley 29/2011, de 22 de septiembre).
• Sentencia definitiva y firme que condene al agresor.
• Resolución judicial por la que concluye el procedimiento penal de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género.
• Orden de protección vigente, o Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la persona solicitante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.
• Resolución judicial que hubiere acordado medidas cautelares penales, siempre que éstas estén en vigor.
• Certificación/informe de los servicios sociales de la Administración Pública Autonómica o Local. También quedará acreditada la condición de víctima de violencia de género mediante certificado emitido por una institución especializada en el que conste que la desempleada está siendo atendida dentro de un programa de atención a las víctimas, subvencionado por una Administración Pública concreta.
En cuanto a las víctimas de terrorismo son titulares de este derecho «las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos, previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia judicial firme. Todos ellos tendrán derecho, en los términos previstos en el art. 37.8 Estatuto de los Trabajadores, a la reordenación de su tiempo de trabajo y a la movilidad geográfica.» ( art. 33 Ley 29/2011, de 22 de septiembre).
El derecho reconocido a las víctimas de violencia de género y a las víctimas de terrorismo no se circunscribe exclusivamente a la reducción de jornada con la reducción proporcional del salario, sino también cabe la solicitud de una adaptación de la jornada a través horarios flexibles u otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa, para hacer efectivo su protección o su derecho a la asistencia social íntegra. En la redacción dada al art. 37.8
ET, por la DF 3.3
de la Ley 10/2021, de 9 de julio, el derecho que asiste a las víctimas puede concretarse en «
el derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona».
Todos las personas trabajadoras por "cuenta ajena", tanto del sector privado como de la Administración Pública, que disfruten de los períodos de reducción de jornada para atender al cuidado de cada hijo, ya sean naturales o adoptados, o de menores acogidos, en los supuestos de acogimiento familiar en delegación de guarda para la convivencia preadoptiva, aunque éstos sean provisionales, así como para el cuidado de un familiar hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida que hagan uso de esta posibilidad tendrán reconocidos como «efectivamente cotizados a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad». Para ello, señala el art. 237.3 ET, en la redacción dada por el RDL 2/2023, de 16 de marzo (RCL 2023, 521) , de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, que:
«las cotizaciones realizadas durante los tres primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento se referirá igualmente a los tres primeros años en los demás supuestos de reducción de jornada contemplados en el primer y segundo párrafo del mencionado artículo, esto es, para el cuidado de familiares. Las cotizaciones realizadas durante los períodos en que se reduce la jornada en el último párrafo del apartado 4, esto es, para el cuidado del lactante, así como en el tercer párrafo del apartado 6 del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores prevista para el cuidado de hijos enfermos de cáncer u otra enfermedad grave, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal».
- Esta ficción de cotización alcanzará a los tres primeros años del período de reducción que las personas trabajadoras disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor a cargo en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción, si bien alcanzará todo el periodo de reducción en el caso de que la causa de la misma sea el cuidado de un hijo enfermo gravemente.
- En relación a los familiares, la ficción también se extiende a los tres r año del período de reducción, en razón del cuidado de otros familiares hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen una actividad retribuida.
El derecho al reconocimiento de este beneficio, articulado como una prestación no económica de la Seguridad Social ( art. 237 LGSS) es imprescriptible, por lo que la persona podrá alegarlo en todo momento, pudiendo dar lugar, en su caso, a la revisión de la cuantía de prestaciones ya reconocidas, así como al reconocimiento de nuevas prestaciones denegadas anteriormente por no haber sido computado como efectivamente cotizado el período de excedencia con reserva del puesto de trabajo. Dicha imprescriptibilidad se entenderá, sin perjuicio de que los efectos económicos de la revisión o del reconocimiento de la prestación se produzcan.
Finalmente el art. 21 Orden TAS/2632/2007, de 7 de septiembre , por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre , por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social contempla que las personas trabajadoras por cuenta ajena o asimiladas que reduzcan su jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o retribución, al amparo del artículo 37.5, 37,6 y 37.8 ET, o de los artículos 48.1.g) y h) y 49.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , podrán suscribir un convenio especial a fin de mantener las bases de cotización en las cuantías por las que venían cotizando con anterioridad a la reducción de la jornada. Evidentemente, no procederá la suscripción de este convenio especial durante los períodos de reducción de jornada en los que las cotizaciones se computen incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si la jornada de trabajo se hubiera mantenido sin dicha reducción.
La base mensual de cotización en este convenio especial será elegida por la persona que suscribe el acuerdo y podrá ser bien la base máxima, siempre que haya cotizado por ella al menos durante 24 meses en los últimos 5 años, previos a la situación de jornada reducida, bien la base de cotización resultante de dividir por 12 las bases por contingencias comunes cotizadas durante los doce meses consecutivos inmediatamente anteriores a la situación de jornada reducida, aunque se admite también la base mínima de cotización para trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o una base de cotización intermedia.
La cotización a completar en esta modalidad de convenio especial será la correspondiente a las situaciones y contingencias de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común o accidente no laboral, en el régimen de la Seguridad Social en que se suscriba el convenio. 5. las personas trabajadoras o asimilados que suscriban el convenio especial serán considerados en situación de alta, a efectos del conjunto de la acción protectora del régimen de Seguridad Social correspondiente.
Y recordad, cualquier duda, podéis contactar con SUMADOS escribiendo a: info@sc.sumados.org.
¡SÍGUENOS EN REDES SOCIALES!
|
|
|
|
