La finalidad
de las vacaciones anuales está estrechamente unida a la defensa de la salud de la persona trabajadora. Representa un descanso
que tiene por objeto reparar no sólo la fatiga resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas construcciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva.
Con las vacaciones se trata de procurar a la persona trabajadora oportunidades de descanso y, también, en lo posible de distracción. El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio.
Y aunque cabe pensar que es obligatorio el descanso, cabe la realización de otras actividades porque el Tribunal Constitucional entiende que la concepción según la cual el sentido principal de las vacaciones no es otro que la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, supone reducir a la persona trabajadora a un mero factor de producción y negar durante aquel período su libertad para desplegar su propia personalidad del modo que estime más conveniente: es decir, no somos mero engranajes de la cadena de producción y tenemos libertad de elegir sobre qué hacer en nuestro tiempo libre.
La regulación de las vacaciones anuales está formada por una combinación de normas procedentes de distintas fuentes. Y los indicamos todos porque conviene ver que emana mucho antes del propio Estatuto de los Trabajadores:
En síntesis, el derecho a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión Europea de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos en la propia Directiva. Por ello, el gobierno está obligado a garantizar el descanso necesario limitando la jornada laboral y abonando las vacaciones. Y además, si reducimos el descanso entre jornadas y el descanso semanal podemos compensarlo acumulando ese tiempo al descanso de vacaciones.
Cabe también por negociación colectiva el superar el período mínimo de descanso de 30 días naturales.
Retribuidas. El descanso anual debe ser remunerado y durante el período de descanso anual la persona trabajadora deberá percibir su retribución normal o media ¿Os acordáis de los devengos circunstanciales?
No sustituibles por compensación económica salvo que el contrato de trabajo se haya extinguido antes de su disfrute. Y tanto es así que si falleces (o te despiden, o te declaran incapaz) sin disfrutarlas, tu heredero/a (o tú, si sigues vivo) las puede reclamar; y no importa que las hayas solicitado o no a la empresa antes del hecho.
Fraccionables. El período de descanso puede disfrutarse de forma fraccionada. Ahora bien, con el objeto de favorecer la desconexión del trabajo, una de esas fracciones ha de consistir en dos semanas laborables ininterrumpidas.
Anuales. Las vacaciones tienen carácter anual. Por lo tanto:
- Se devengan en proporción al tiempo trabajado o con suerte de asimilación a tiempo trabajado; y
- Han de disfrutarse dentro del año natural, pues en caso contrario, caducan.
Sólo si el convenio recoge la posibilidad de traspasar vacaciones podría darse este caso “de buena fe” pero la jurisprudencia no admite este tipo de cambios.
La legislación garantiza un mínimo que puede ser mejorado por la autonomía individual o colectiva, bien aumentando el número de días de descanso, bien reconociendo su equivalencia en días laborales en vez de naturales.
Por cierto, no se puede sancionar a la persona trabajadora quitándole días de vacaciones.
Las vacaciones se computan desde el día en el que debiendo ir a trabajar no se va por vacaciones hasta el día anterior a la incorporación al trabajo. Y, salvo que otra cosa diga el convenio colectivo o el contrato de trabajo, dicho período se contabiliza por días naturales, incluyendo los domingos y festivos.
La expresión «vacaciones anuales» que utiliza el art. 38.1 ET significa que se tiene derecho al total de vacaciones prescrito por cada año completo trabajado. De esta forma, cuando el período de trabajo sea inferior al año, sólo se tendrá derecho a un descanso proporcional al tiempo efectivamente trabajado. Pero en la práctica se utiliza el criterio de la intraanulidad, según el cual las vacaciones se devengan por un año natural ya completado o que previsiblemente se vaya a completar.
Pero ¿ qué jornadas computan para ese devengo? Pues todas (incluso huelgas legales) excepto:
- Los períodos en ERTE de suspensión.
- Las excedencias, incluso las que sean por cuidado de hijos/as (se falta al trabajo por decisión propia).
- Los períodos de huelga ilegal.
- Las licencias sin sueldo y los permisos no retribuidos.
- Los períodos de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
Hay que tomar para el cómputo de días devengados todos los días que estemos trabajando del contrato ...así que si estoy en un contrato parcial de operador/a de cámara de televisión, por ejemplo, y me despiden porque se acaba la temporada de fútbol, la empresa me deberá todas esas vacaciones. Si el despido es de otra índole (disciplinario, objetivo,…) la empresa deberá abonarme hasta el último día y si tras el oportuno juicio me readmiten, tendrán que considerar ese tiempo como objeto de cómputo.
Partiendo de esas cuestiones vamos a ver cómo se debe concretar el período vacacional: ¿cuándo me puedo ir de vacaciones?
En consecuencia, no cabe la imposición unilateral de la fecha de disfrute de las vacaciones por ninguna de las partes. Puede ser despedida procedentemente la persona trabajadora que se toma las vacaciones sin llegar a dicho acuerdo.
El art. 38.3 ET dispone que el calendario de vacaciones se dispondrá en cada empresa, debiendo conocer la persona trabajadora las fechas que le corresponden con una antelación de dos meses del comienzo de su disfrute. La norma distingue así entre el período de disfrute de las vacaciones que a cada persona trabajadora le puede corresponder y respecto al cual la empresa debe alcanzar un acuerdo con la persona trabajadora individual, y la elaboración de un calendario de vacaciones que cada empresa debe fijar, en donde no se exige el acuerdo, bastando con que se respete lo establecido en el convenio colectivo: la elaboración del calendario de vacaciones (de carácter anual) forma parte de las facultades directivas de la empresa.
El descanso anual puede disfrutarse de forma fraccionada. Ahora bien, según el art. 8.2 Convenio 132 OIT «salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas».
Se vulnera el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar en relación con los arts. 18 y 39 CE con una indemnización de 3.000€ por daño moral cuando la empresa no negocia el fraccionamiento solicitado por la persona trabajadora, ni acredita que le altera gravemente su organización ( STSJ Galicia, de 29 mayo ).
La expresión «vacaciones anuales» que utiliza la legislación evidencia la obligación de disfrutar de las vacaciones dentro de cada año natural, prohibiéndose su acumulación a las de años ulteriores. Por ello, si la persona trabajadora no hace uso del derecho al descanso dentro del año natural, no sólo pierde la posibilidad de disfrutarlo en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Lo expuesto presenta, no obstante, las siguientes excepciones:
a) Cuando el periodo de vacaciones coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo/a, adopción, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, la persona trabajadora tiene derecho a disfrutar las vacaciones al finalizar el período de suspensión del contrato, aunque haya finalizado el año natural a que correspondan.
b) En caso de incapacidad temporal por contingencias distintas a las mencionadas anteriormente, la persona trabajadora tiene derecho a disfrutar las vacaciones al finalizar el período de suspensión del contrato, aunque haya finalizado el año natural a que correspondan, «siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado».
Y con respecto a la cuantía, los tribunales han completado el ET acudiendo al art. 7 Convenio 132 de la OIT, según el cual « toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media». Esta norma internacional ha servido así para integrar la regulación legal y la de múltiples convenios colectivos y, en su virtud, se parte de la regla general de que la retribución de las vacaciones ha de comprender el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria.
¿Qué se entiende por retribución normal o media?, ¿cómo se calcula esa media? Obviamente quedan fuera algunos conceptos no salariales que se limitan a compensar gastos. NO se incluyen en la retribución de las vacaciones:
- El plus transporte
- El quebranto de moneda
- La manutención desayuno/comida/cena.
- El plus de compensación de ayuda familiar.
Aclarado esto , ¿qué se entiende por retribución media? E n su cálculo se incluyen:
a) salario base, los complementos personales de la persona trabajadora y los complementos debidos a las circunstancias de la actividad empresarial que siempre son percibidos por las personas trabajadoras individualmente considerados.
Concretamente, los tribunales han entendido incluidos los siguientes conceptos:
- Los incentivos variables por ventas, pues se trata de una retribución normal u ordinaria que se percibe durante todo el año.
- El plus de responsabilidad, supervisión o mando con respecto a las personas trabajadoras que desarrollen esas especiales tareas y durante el período en el que realicen tales actividades.
- El plus de mando y plus de disponibilidad.
- El plus de asistencia que se percibe durante once meses al año.
b) En su faceta negativa (no computa), la zona de certeza se integra por los conceptos retributivos extraordinarios y aquellos cuyo devengo es superior al mensual:
- El bonus. Se trata de un concepto anual y extraordinario, subordinado tanto a posibles resultados personales, como a hipotéticos objetivos generales de la empresa.
- El plus de festivos especiales (como, por ejemplo, Navidad, Fin de año, Noche de Reyes, etc.).
- Las horas extraordinarias.
- La parte proporcional de pagas extraordinarias.
La zona de duda, por su parte, está integrada por complementos relativos al concreto trabajo realizado. Y, en dicha zona, la calificación como retribución ordinaria o retribución extraordinaria, a los efectos de su posible cómputo en la retribución de las vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes, particularmente de la habitualidad en la ejecución; punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva, que puede determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. Pues bien, a falta de regulación colectiva, debe considerarse habitual aquella partida salarial que se ha percibido durante seis o más meses de los once precedentes a las vacaciones. Y cuando la cuantía ha sido variable se debe percibir promediando la cuantía percibida durante el número de meses en que se ha cobrado ( SSTS 21-12-2017 [RJ 2017, 6211] y 23-4-2019 [RJ 2019, 3484] , entre otras).
En concreto, los tribunales han entendido que debían incluirse en la retribución de las vacaciones las siguientes partidas (que en principio integraban esa zona de duda):
- El plus retén, con respecto a quienes lo perciben de forma habitual.
- Las guardias de localización, respecto a las personas trabajadoras que perciban este concepto de forma habitual y no ocasional.
- El plus de nocturnidad, en relación con los que prestan servicios habitualmente en horario nocturno.
- El plus domingos y festivos, si se perciben de forma normal o habitual.
Y corresponde a la empresa la carga de probar que el devengo es esporádico y no habitual, pues es ella quien tiene disponibilidad y facilidad probatoria.
Si nos despiden y hemos disfrutado más vacaciones de las debidas, en Madrid nos lo reclamarán pero en Aragón, Navarra o Canarias no (los tribunales de cada autonomía se pronuncian distinto y aún no llegó al Tribunal Supremo).
Y siempre, siempre, la empresa deberá cotizar ese período a la Seguridad Social.
Si tenéis dudas sobre las vacaciones, sobre su concesión y disfrute, por favor, contactad con SUMADOS escribiendo a: info@sc.sumados.org
Con las vacaciones se trata de procurar a la persona trabajadora oportunidades de descanso y, también, en lo posible de distracción. El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio.
Y aunque cabe pensar que es obligatorio el descanso, cabe la realización de otras actividades porque el Tribunal Constitucional entiende que la concepción según la cual el sentido principal de las vacaciones no es otro que la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, supone reducir a la persona trabajadora a un mero factor de producción y negar durante aquel período su libertad para desplegar su propia personalidad del modo que estime más conveniente: es decir, no somos mero engranajes de la cadena de producción y tenemos libertad de elegir sobre qué hacer en nuestro tiempo libre.
La regulación de las vacaciones anuales está formada por una combinación de normas procedentes de distintas fuentes. Y los indicamos todos porque conviene ver que emana mucho antes del propio Estatuto de los Trabajadores:
- Convenio 132 de la OIT
- Carta de DDFF de la UE
- Carta social europea
- Directiva 2003/88
- Estatuto de los Trabajadores (40.2 y 38)
En síntesis, el derecho a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión Europea de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos en la propia Directiva. Por ello, el gobierno está obligado a garantizar el descanso necesario limitando la jornada laboral y abonando las vacaciones. Y además, si reducimos el descanso entre jornadas y el descanso semanal podemos compensarlo acumulando ese tiempo al descanso de vacaciones.
Cabe también por negociación colectiva el superar el período mínimo de descanso de 30 días naturales.
Retribuidas. El descanso anual debe ser remunerado y durante el período de descanso anual la persona trabajadora deberá percibir su retribución normal o media ¿Os acordáis de los devengos circunstanciales?
No sustituibles por compensación económica salvo que el contrato de trabajo se haya extinguido antes de su disfrute. Y tanto es así que si falleces (o te despiden, o te declaran incapaz) sin disfrutarlas, tu heredero/a (o tú, si sigues vivo) las puede reclamar; y no importa que las hayas solicitado o no a la empresa antes del hecho.
Fraccionables. El período de descanso puede disfrutarse de forma fraccionada. Ahora bien, con el objeto de favorecer la desconexión del trabajo, una de esas fracciones ha de consistir en dos semanas laborables ininterrumpidas.
Anuales. Las vacaciones tienen carácter anual. Por lo tanto:
- Se devengan en proporción al tiempo trabajado o con suerte de asimilación a tiempo trabajado; y
- Han de disfrutarse dentro del año natural, pues en caso contrario, caducan.
Sólo si el convenio recoge la posibilidad de traspasar vacaciones podría darse este caso “de buena fe” pero la jurisprudencia no admite este tipo de cambios.
Duración
El período de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en el convenio colectivo o en el contrato
individual, no pudiendo ser inferior a 30 días naturales
por año trabajado.La legislación garantiza un mínimo que puede ser mejorado por la autonomía individual o colectiva, bien aumentando el número de días de descanso, bien reconociendo su equivalencia en días laborales en vez de naturales.
Por cierto, no se puede sancionar a la persona trabajadora quitándole días de vacaciones.
Las vacaciones se computan desde el día en el que debiendo ir a trabajar no se va por vacaciones hasta el día anterior a la incorporación al trabajo. Y, salvo que otra cosa diga el convenio colectivo o el contrato de trabajo, dicho período se contabiliza por días naturales, incluyendo los domingos y festivos.
La expresión «vacaciones anuales» que utiliza el art. 38.1 ET significa que se tiene derecho al total de vacaciones prescrito por cada año completo trabajado. De esta forma, cuando el período de trabajo sea inferior al año, sólo se tendrá derecho a un descanso proporcional al tiempo efectivamente trabajado. Pero en la práctica se utiliza el criterio de la intraanulidad, según el cual las vacaciones se devengan por un año natural ya completado o que previsiblemente se vaya a completar.
Pero ¿ qué jornadas computan para ese devengo? Pues todas (incluso huelgas legales) excepto:
- Los períodos en ERTE de suspensión.
- Las excedencias, incluso las que sean por cuidado de hijos/as (se falta al trabajo por decisión propia).
- Los períodos de huelga ilegal.
- Las licencias sin sueldo y los permisos no retribuidos.
- Los períodos de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
Hay que tomar para el cómputo de días devengados todos los días que estemos trabajando del contrato ...así que si estoy en un contrato parcial de operador/a de cámara de televisión, por ejemplo, y me despiden porque se acaba la temporada de fútbol, la empresa me deberá todas esas vacaciones. Si el despido es de otra índole (disciplinario, objetivo,…) la empresa deberá abonarme hasta el último día y si tras el oportuno juicio me readmiten, tendrán que considerar ese tiempo como objeto de cómputo.
Partiendo de esas cuestiones vamos a ver cómo se debe concretar el período vacacional: ¿cuándo me puedo ir de vacaciones?
Fijación del período de disfrute.
El período o períodos de disfrute se fijará de común acuerdo
entre la empresa y la persona trabajadora, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones. Y en caso de desacuerdo, será el juez quien determine la concreta fecha de disfrute, mediante un proceso preferente y sumario, teniendo tal decisión carácter irrecurrible.En consecuencia, no cabe la imposición unilateral de la fecha de disfrute de las vacaciones por ninguna de las partes. Puede ser despedida procedentemente la persona trabajadora que se toma las vacaciones sin llegar a dicho acuerdo.
El art. 38.3 ET dispone que el calendario de vacaciones se dispondrá en cada empresa, debiendo conocer la persona trabajadora las fechas que le corresponden con una antelación de dos meses del comienzo de su disfrute. La norma distingue así entre el período de disfrute de las vacaciones que a cada persona trabajadora le puede corresponder y respecto al cual la empresa debe alcanzar un acuerdo con la persona trabajadora individual, y la elaboración de un calendario de vacaciones que cada empresa debe fijar, en donde no se exige el acuerdo, bastando con que se respete lo establecido en el convenio colectivo: la elaboración del calendario de vacaciones (de carácter anual) forma parte de las facultades directivas de la empresa.
El descanso anual puede disfrutarse de forma fraccionada. Ahora bien, según el art. 8.2 Convenio 132 OIT «salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas».
Se vulnera el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar en relación con los arts. 18 y 39 CE con una indemnización de 3.000€ por daño moral cuando la empresa no negocia el fraccionamiento solicitado por la persona trabajadora, ni acredita que le altera gravemente su organización ( STSJ Galicia, de 29 mayo ).
La expresión «vacaciones anuales» que utiliza la legislación evidencia la obligación de disfrutar de las vacaciones dentro de cada año natural, prohibiéndose su acumulación a las de años ulteriores. Por ello, si la persona trabajadora no hace uso del derecho al descanso dentro del año natural, no sólo pierde la posibilidad de disfrutarlo en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Lo expuesto presenta, no obstante, las siguientes excepciones:
a) Cuando el periodo de vacaciones coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo/a, adopción, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, la persona trabajadora tiene derecho a disfrutar las vacaciones al finalizar el período de suspensión del contrato, aunque haya finalizado el año natural a que correspondan.
b) En caso de incapacidad temporal por contingencias distintas a las mencionadas anteriormente, la persona trabajadora tiene derecho a disfrutar las vacaciones al finalizar el período de suspensión del contrato, aunque haya finalizado el año natural a que correspondan, «siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado».
Determinación de la cuantía
Las vacaciones anuales deben ser retribuidas y a tal efecto no cabe su abono mediante pagos parciales
fraccionados realizados durante el período de trabajo.Y con respecto a la cuantía, los tribunales han completado el ET acudiendo al art. 7 Convenio 132 de la OIT, según el cual « toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media». Esta norma internacional ha servido así para integrar la regulación legal y la de múltiples convenios colectivos y, en su virtud, se parte de la regla general de que la retribución de las vacaciones ha de comprender el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria.
¿Qué se entiende por retribución normal o media?, ¿cómo se calcula esa media? Obviamente quedan fuera algunos conceptos no salariales que se limitan a compensar gastos. NO se incluyen en la retribución de las vacaciones:
- El plus transporte
- El quebranto de moneda
- La manutención desayuno/comida/cena.
- El plus de compensación de ayuda familiar.
Aclarado esto , ¿qué se entiende por retribución media? E n su cálculo se incluyen:
a) salario base, los complementos personales de la persona trabajadora y los complementos debidos a las circunstancias de la actividad empresarial que siempre son percibidos por las personas trabajadoras individualmente considerados.
Concretamente, los tribunales han entendido incluidos los siguientes conceptos:
- Los incentivos variables por ventas, pues se trata de una retribución normal u ordinaria que se percibe durante todo el año.
- El plus de responsabilidad, supervisión o mando con respecto a las personas trabajadoras que desarrollen esas especiales tareas y durante el período en el que realicen tales actividades.
- El plus de mando y plus de disponibilidad.
- El plus de asistencia que se percibe durante once meses al año.
b) En su faceta negativa (no computa), la zona de certeza se integra por los conceptos retributivos extraordinarios y aquellos cuyo devengo es superior al mensual:
- El bonus. Se trata de un concepto anual y extraordinario, subordinado tanto a posibles resultados personales, como a hipotéticos objetivos generales de la empresa.
- El plus de festivos especiales (como, por ejemplo, Navidad, Fin de año, Noche de Reyes, etc.).
- Las horas extraordinarias.
- La parte proporcional de pagas extraordinarias.
La zona de duda, por su parte, está integrada por complementos relativos al concreto trabajo realizado. Y, en dicha zona, la calificación como retribución ordinaria o retribución extraordinaria, a los efectos de su posible cómputo en la retribución de las vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes, particularmente de la habitualidad en la ejecución; punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva, que puede determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. Pues bien, a falta de regulación colectiva, debe considerarse habitual aquella partida salarial que se ha percibido durante seis o más meses de los once precedentes a las vacaciones. Y cuando la cuantía ha sido variable se debe percibir promediando la cuantía percibida durante el número de meses en que se ha cobrado ( SSTS 21-12-2017 [RJ 2017, 6211] y 23-4-2019 [RJ 2019, 3484] , entre otras).
En concreto, los tribunales han entendido que debían incluirse en la retribución de las vacaciones las siguientes partidas (que en principio integraban esa zona de duda):
- El plus retén, con respecto a quienes lo perciben de forma habitual.
- Las guardias de localización, respecto a las personas trabajadoras que perciban este concepto de forma habitual y no ocasional.
- El plus de nocturnidad, en relación con los que prestan servicios habitualmente en horario nocturno.
- El plus domingos y festivos, si se perciben de forma normal o habitual.
Y corresponde a la empresa la carga de probar que el devengo es esporádico y no habitual, pues es ella quien tiene disponibilidad y facilidad probatoria.
Si nos despiden y hemos disfrutado más vacaciones de las debidas, en Madrid nos lo reclamarán pero en Aragón, Navarra o Canarias no (los tribunales de cada autonomía se pronuncian distinto y aún no llegó al Tribunal Supremo).
Y siempre, siempre, la empresa deberá cotizar ese período a la Seguridad Social.
Si tenéis dudas sobre las vacaciones, sobre su concesión y disfrute, por favor, contactad con SUMADOS escribiendo a: info@sc.sumados.org
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